2 december 2020 Upphandling | LOU

”Förtroendet för offentlig upphandling är starkare idag”

Hur har regelverket inom offentlig upphandling utvecklats de senaste 25 åren? Det diskuterar Helena Ottosson Kraus, jurist och verksamhetsområdeschef på AffärsConcept och Åsa Edman, chefsjurist på SKL Kommentus, apropå att AffärsConcept i år fyller 25 år.

Åsa Edman, chefsjurist, SKL Kommentus och Helena Ottosson Kraus, verksamhetsområdeschef Upphandlings- och affärsjuridik, AffärsConcept

Offentlig upphandling var huvudfokus redan när AffärsConcept grundades i oktober 1995. Genom åren har de omgivande ramarna och förutsättningarna i branschen dock förändrats.

– 1995 blev Sverige medlem i EU och inför det behövde vi anta EU-lagstiftningen, berättar Åsa Edman, chefsjurist på SKL Kommentus.

Året innan, 1994, hade lagen om offentlig upphandling, trätt i kraft. Den omfattande då bara sju kapitel vilket kan jämföras med dagens regelverk som är uppdelad på flera lagar där vardera har tjugotalet kapitel.

– Ett citat som har fastnat hos mig är att ”varje gång man ska se över regelverket för att förenkla det, blir det tvärtom mer komplicerat.", säger Åsa. Det är ett faktum som också blir tydligt när Helena Ottosson Kraus, jurist och verksamhetsområdeschef för upphandlings- och affärsjuridik på AffärsConcept, får frågan om vilka lagar som reglerar offentlig upphandling idag.

– Det är inte en så lätt fråga som man kan tro, säger Helena. För det första har vi lagarna som vi har fått genom EU-direktiven. Det är de lagar som direkt anknyter till offentlig upphandling, det vill säga:

  • LOU (Lagen om offentlig upphandling)
  • LUF (Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna)
  • LUK (Lagen om upphandling av koncessioner)
  • LUFS (Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet)

Därtill kommer även den svenska Lagen om valfrihetsystem, LOV.

Helena fortsätter:

– Men sen finns det massor av omgärdande lagstiftning som den som håller på med upphandling också behöver ha koll på. Beroende på upphandlingsföremålet kan det vara lagstiftning som berör exempelvis arbetsmiljöfrågor, avtalsrätt, försäkring och skadestånd.

Ett exempel på udda lagstiftning som Helena själv behövt grotta ner sig i, i ett av sina uppdrag, är en lag från 1922 som gäller ansvarighet för skada till följd av luftfart.

– Beroende på vad du upphandlar kan det alltså vara mycket att läsa in sig på. På AffärsConcept har vi ett stort antal jurister som har både specialistkunskap inom upphandling och en bred kunskap inom annan lagstiftning som omfattar de varor och tjänster som vi upphandlar. Det finns alltså goda skäl att anlita oss i kniviga upphandlingar.

Hållbarhet och innovation allt viktigare i offentlig upphandling

Förutom att lagstiftningen har växt i omfattning sedan det tidiga nittiotalet, har den också förändrats innehållsmässigt och speglar vårt samhälle och de värden som idag är etiskt och moraliskt viktiga. En huvudskillnad enligt Åsa Edman är ett ökat fokus på hållbarhetsfrågor.

– I slutet av 90-talet, innan EU kom med praxis, var det mycket diskussion om det ens var möjligt att ta hänsyn till miljö och sociala frågor i offentlig upphandling. Det har gått från något som juristerna försökt hålla utanför upphandlingarna till något man både kan och vill vara specialist på. Även nationalekonomerna hävdade länge att hållbarhetskrav var ett dåligt styrmedel, men numera är det ett baskrav. Det tycker jag tydligt speglar samhällsutvecklingen.

En annan aspekt som på senare år lyfts fram inom offentlig upphandling är innovation.

– Möjligheten att ta tillvara innovationer var väldigt begränsat i den ursprungliga lagstiftningen men nu finns ett särskilt förfarande för det - Innovationspartnerskap. Upphandlingsmyndigheten ser upphandling som ett instrument för att främja innovation vilket även är en del av den nationella upphandlingsstrategin, berättar Åsa som för några år sedan själv arbetade i en statlig upphandlingsutredning som tog fram underlag till strategin.

Mer förhandling ökar förtroendet

En stor skillnad i regelverket idag jämfört med tidigare är även de ökade möjligheterna till förhandling mellan upphandlande myndigheter och leverantörer.

– På 90-talet fick vi bara förhandla i undantagsfall och Europeiska kommissionen var mycket tveksam till om det överhuvudtaget skulle tillåtas. Idag är det något som uppmuntras och ses som en viktig del för att förbättra resultaten av upphandlingarna, säger Åsa.

Helena håller absolut med om att dialog med marknaden och leverantörerna ger bättre förutsättningar för att nå lyckade resultat.

– De flesta som arbetar med upphandling har koll på att det finns specifika förfaranden där man hör på namnet att förhandling är tillåtet, men det glöms ibland att det även är tillåtet att förhandla inom ramen för ett förenklat förfarande. I de fall det inte är tillåtet med förhandling under själva upphandlingen förespråkar jag dialog med marknaden innan och efter upphandlingen istället.

Vidare poängterar Helena att förhandling inte behöver vara så tungt och tidskrävande som det låter.

– Ofta handlar det bara om att prata om kraven i upphandlingen och vilka lösningar leverantörerna erbjuder – för att bättre förstå varandra och reda ut eventuella missuppfattningar.

En stor fördel med tätare dialog mellan upphandlande myndigheter och leverantörer är att insynen ökar och därmed också förtroendet dem emellan.

– I och med att transparensen har blivit större har också förtroendet för offentlig upphandling ökat vilket i sin tur har förbättrat konkurrensen. Fler leverantörer vågar lämna anbud idag och det skapar ett mer effektivt system, säger Åsa.

För de leverantörer som trots allt inte anser att en upphandling har gått rätt till, är det dessutom betydligt lättare idag att överpröva en upphandling. 1995 existerade nämligen inte tidsfristen på tio dagar efter tilldelning.

– Leverantörerna har alltid kunnat överpröva upphandlingar men fram till början på 2000-talet tilldelade och tecknade de upphandlande myndigheterna ofta avtal på samma gång. Det blev då i praktiken omöjligt att få prövat tilldelningsbeslutet eftersom domstolarna avvisar ansökningar om överprövning när avtal slutits, säger Åsa. Överprövning blev ett kraftfullt rättsmedel med tiodagarsfristen och i kombination med risken för upphandlingsskadeavgift om regelverket inte följdes, minskade antalet otillåtna direktupphandlingar.

Åsa uppskattar att det överprövas upp till tio gånger fler upphandlingar idag än för tjugofem år sedan. Av dryga 18 0000 upphandlingar om året blir idag ungefär 6.1% föremål för överprövning.

Lagstiftningen är ett arbetsverktyg – inte ett hinder

Med hänsyn till allt ovanstående - är det lättare eller svårare att arbeta med upphandling idag jämfört med 1995? Åsa tror att det på många sätt är mer komplicerat.

– Det är inte längre ett en-personsjobb, man behöver nätverk och jobba i team med flera kompetenser för att kunna ta hänsyn till allt, säger hon.

För att bistå i den stundtals snåriga upphandlingsdjungeln, tillkom för bara fem år sedan Upphandlingsmyndigheten efter en utredning som Åsa själv deltog i under sin tid i Regeringskansliet.

– Det är en klar förbättring idag att det bredvid tillsynsmyndigheten Konkurrensverket också finns en fristående myndighet som kan hjälpa till med rådgivning och stöd. Det är något alla Sveriges upphandlande myndigheter behöver oavsett om de är stora eller små, tycker Åsa.

För Helena är lagstiftningen, trots att den kan vara invecklad, ett användbart och hjälpsamt arbetsverktyg som utgör grunden i hela hennes arbete.

– I mina uppdrag lyssnar jag på vad kunderna har för behov och sedan försöker jag hitta sätt att tillmötesgå dem genom att använda de möjligheter som finns i lagstiftningen. Det är mycket sällan jag råkar ut för att ett behov hos en upphandlande myndighet inte går att uppfylla på grund av lagen, det gäller bara att hitta rätt väg. Sen finns det förstås många gråzoner som inte har prövats rättsligt och en och annan paragraf som man funderar på om den formulerades lite väl snabbt, men det är ju det som är kul!

Helena uppmuntrar sina kunder att se juridiken som ett stöd att luta sig mot under upphandlingsprocessen, snarare än som ett hinder.

– Man får vara lite kreativ, inte så att man går emot lagstiftningen, men ibland måste man kanske medvetet testa var gränsen går och göra övervägda val där en domstolsprövning inte är negativt utan något som faktiskt besvarar ens frågor.

För att göra det menar Helena att man behöver vara bekväm i lagstiftningen. Hennes främsta tips till den som vill bli det är att våga prova nya saker.

– Våga genomföra ett förhandlat förfarande eller en konkurrenspräglad dialog, våga förhandla. Om du är osäker, ta hjälp av någon som kan stötta. Vi på AffärsConcept är vana att gå in och leda eller stötta våra kunder i mer komplicerade förfaranden. Vi ser också alltid till att jobba med kompetensöverföring så att kunden utvecklas i sin egen roll. Yrkeslivet ska vara ett lärande och genom att testa de olika möjligheterna blir du tillslut väldigt hemma i arbetet.

Tipsa en vän

Kommentarer (0)

Skriv en kommentar