Extrema tider kräver särskilda åtgärder – om möjligheten att kunna upphäva interimistiska beslut
Vilka möjligheter har vi egentligen att kunna upphäva interimiska beslut när det kommer till offentlig upphandling? Sara-Li Olovsson, bolagsjurist på SKL Kommentus, funderar över detta och påminner om att det är möjligt att utnyttja redan genomförda – men överprövade – upphandlingar för att täcka brådskande och angelägna behov. Något som det just nu kan finnas ett ökat behov av.
Det finns andra som är långt mer lämpade än jag att uttala sig om olika slags samhälleliga, ekonomiska, politiska och för den delen juridiska konsekvenser av den pågående coronapandemin. Det finns också många myndigheter som har gett stöd i de upphandlingsrättsliga frågor som aktualiseras nu. Men i det lilla, upphandlingsrättsliga perspektivet, kan det vara värt att i dessa tider lyfta vilka möjligheter det finns att i vissa fall upphäva ett interimistiskt beslut som meddelats av rätten.
Ett interimistiskt beslut förhindrar att en upphandling avslutas
Ett interimistiskt beslut innebär att avtal tills vidare inte får ingås i en upphandling som är föremål för överprövning. Typiskt sett blir det för en domstol att meddela ett interimistiskt beslut när en dom i ett överprövningsmål överklagas till kammarrätten eller Högsta förvaltningsdomstolen och en förlängd avtalsspärr, som hindrar att avtal ingås, inte längre gäller automatiskt. Ett interimistiskt beslut förhindrar alltså att en upphandling avslutas och därmed inte längre kan prövas. Det ger leverantören även en möjlighet att överklaga en upphandling till högre instanser.
Bestämmelserna om interimistiska beslut finns i 20 kap. 9 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och innebär att rätten ska göra en skadeavvägning innan sådant beslut fattas. Vilka skador ska då vägas mot varandra? Avvägningen görs genom att jämföra den skada eller olägenhet som beslutet, totalt sett, skulle kunna medföra med den skada som skulle kunna drabba leverantören om beslut inte fattas.
Rätten ska väga in flera intressen
Sommaren 2016 gjordes ett tillägg till bestämmelserna om interimistiska beslut som anger att rätten ska väga in användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen i sin bedömning. Det innefattar intressena hos brukarna eller andra som använder sig av det som anskaffas – såväl enskilda som företag och företrädare för det offentliga. Vidare ska hänsyn tas till samhällsekonomiska och samhällspolitiska aspekter samt generella hänsyn som att fysisk eller organisatorisk infrastruktur upprätthålls liksom förlorande och vinnande leverantörers intressen (se prop. 2015/16:129 s. 18).
Och för er som ropar ”inte alla upphandlingar”, vill jag säga att det förstås är helt sant.
Det är självklart viktigt att leverantörer har reella möjligheter att få en upphandling prövad i flera instanser. Men det är också viktigt att upphandlande myndigheter, särskilt i tider av exceptionella omständigheter och när plötsliga och stora behov uppstår, har möjlighet att faktiskt komma till avslut i upphandlingar och därmed ingå avtal. Och för er som ropar ”inte alla upphandlingar”, vill jag säga att det förstås är helt sant. Jag tänker framför allt på upphandlingar där den upphandlande myndigheten kan visa att det finns ett så stort behov av att kunna ingå avtal att skadeavvägningen utfaller till myndighetens fördel. När behoven är omedelbara bör utgångspunkten för interimistiska beslut, vara att upphandlingarna inte ska hindras av interimistiska beslut (se prop. 2015/16:129 s. 11).
Leverantörens rätt till rättsmedel
Nu kanske någon frågar sig vad leverantören ska göra, om den inte får till ett interimistiskt beslut i en upphandling? I så fall får en leverantörs berättigade intresse av att få rättsenligheten av en upphandling prövad tillgodoses främst genom bestämmelserna om överprövning av avtals giltighet, upphandlingsskadeavgift och skadestånd (se Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 1968-17 och prop. 2015/16:129 s. 9 ff. och 18).
Nu är det ju så att överprövning av en upphandling inte är exakt samma sak om överprövning av ett avtals giltighet, och definitivt inte samma sak som en upphandlingsskadeavgift eller skadestånd. Men i ett större rättssäkerhetsperspektiv är det ändå viktigt att komma ihåg att en leverantör har flera rättsmedel enligt LOU än att bara ansöka om överprövning av upphandlingen.
Möjligt att yrka på hävning av beslut
Jag är medveten om att det finns stora möjligheter att göra direktupphandlingar och tillämpa förfaranden utan föregående annonsering i dessa tider. Det har både EU-kommissionen och Upphandlingsmyndigheten påpekat. Men jag vill även påminna om att det faktiskt är möjligt att utnyttja redan genomförda – men överprövade – upphandlingar för att täcka brådskande och angelägna behov genom att yrka på hävning av beslut som innebär att avtal inte får ingås.
Jag uppmuntrar inte upphandlande myndigheter att slentrianmässigt invända mot interimistiska beslut, till exempel för att det är allmänt resurs- och tidskrävande med överprövningar i flera instanser. Jag tror att vi kanske har blivit så vana vid att interimistiska beslut meddelas i samband med att upphandlingar överprövas, att vi glömt att det faktiskt inte måste vara på det viset.
Sara-Li Olovsson, bolagsjurist SKL Kommentus
Av
Kommentusbloggen
Kommentarer (0)
Skriv en kommentar