Golvpriser i offentliga upphandlingar – har domstolarna gått för långt?
Det finns risker med domstolarnas snäva tolkning av Golvprismålet - det menar Sara-Li Olovsson, bolagsjurist på SKL Kommentus i en krönika där hon resonerar kring åtstramningen av golvpriser i upphandlingar.
Som många känner till kom Högsta förvaltningsdomstolens dom i det s.k. Golvprismålet (HFD 2018 ref. 50) i somras. Domen behandlade ett krav som innebar att anbud med timarvoden som understeg ett visst belopp inte skulle antas, eftersom det skulle anses som oskäligt lågt. Domstolen tyckte att kravet stred mot upphandlingsreglerna på två sätt – dels mot likabehandlingsprincipen eftersom leverantörerna inte tilläts konkurrera med priser, dels mot reglerna om onormalt låga anbud eftersom dessa regler kräver att berörd anbudsgivare får förklara sina låga priser innan förkastande sker.
Man kan förstås tycka vad man vill om domen (spoiler-varning: jag håller kanske inte med om domstolens bedömning fullt ut, mer om det nedan), men de flesta i Upphandlingssverige ställde i alla fall in sig på att det nog skulle vara svårt att använda golvpriser i framtida upphandlingar. Men frågan om vilka prisregleringar en upphandlande myndighet får använda var inte över där.
Kammarrätten tog takpris för förtäckt golvpris
I februari meddelandes en kammarrättsdom på temat golvpriser. Upphandlingen gällde drift och underhåll av belysning och innehöll ett antal olika positioner. Det var inte tillåtet att lämna materialpriser som var högre än totalpriset (dvs. priset för material + underhåll) på varje enskild position. Det var alltså frågan om ett takpris på material satt i relation till det totala priset. Kammarrätten tyckte att kravet innebar att det indirekt fanns ett krav på golvpris för totalkostnaden. Även om kravet var relativt (dvs. ställt i förhållande till materialpriserna), bedömdes det vara otillåtet (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4551-18).
Kammarrätten har alltså i ett fall ansett att ett takpris egentligen var ett förtäckt golvpris. Det här får oss att tro att vissa kammarrätter tolkar Golvprismålet som att en upphandling aldrig får begränsa leverantörernas möjligheter att fritt prissätta sina anbud – vilket är väldigt oroande!
För en av de saker som Högsta förvaltningsdomstolen trycker på i Golvprismålet är likabehandlingsprincipen och rätten att få konkurrera fritt med pris. Men här tycker jag Högsta förvaltningsdomstolen har gjort en tankevurpa, eller snarare förenklat verkligheten. För det första har LOU inbyggda mekanismer som förhindrar helt fri priskonkurrens (såsom rätten att förkasta ett onormalt lågt anbud eller rätten att vikta priset mot andra parametrar på ett sådant sätt att det saknas kommersiella incitament att lägga priser under eller över en viss nivå) – helt ovillkorlig och obegränsad fri priskonkurrens är det alltså aldrig frågan om i offentliga upphandlingar. Sedan fokuserar Högsta förvaltningsdomstolen på leverantörernas möjlighet till priskonkurrens, när det är mer relevant att se till upphandlingen som en helhet. Vilka utvärderingskriterier ställs upp? Hur ser avtalsvillkoren ut, finns det exempelvis möjlighet att få ytterligare ersättning utifrån god prestation eller tvärtom risk för höga viten vid utebliven prestation? Allt detta sammantaget innebär att det alltid finns möjligheter att konkurrera på ett eller annat sätt, även om upphandlingen sätter upp vissa ramar för hur prissättningen får ske.
”Det är viktigt att läsa Golvprisdomen i sitt sammanhang”
Jag ser en risk för att upphandlande myndigheter, som inte anser det vara ett alternativ att släppa prissättningen helt fri (exempelvis i branscher med en gedigen historik av oschyssta arbetsvillkor till följd av alltför pressade priser), börjar kräva fasta priser av rädsla för att andra slags prismodeller är förbjudna. Att fasta priser får användas i en upphandling följer ju direkt av LOU (och av artikel 67.2 i bakomliggande LOU-direktivet) och är alltså helt riskfritt ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv. Däremot är fasta priser verkligen inte särskilt lämpligt i alla slags upphandlingar. Tvärtom innebär fasta priser att de obligatoriska krav som ställs upp är väldigt väl avvägda i förhållande till priset, annars finns risk för att affären inte blir attraktiv för leverantörerna. Dessutom riskerar fasta priser att strypa leverantörernas konkurrenskraft och hämma kostnadsbesparande innovationer – alltså precis vad Högsta förvaltningsdomstolen försökte förhindra med domen i Golvprismålet.
Jag tycker därför att det är viktigt att läsa Golvprisdomen i sitt sammanhang och inte helt okritiskt anta inställningen att alla slags utvärderingsmodeller som innebär en eller annan styrning av priserna numera är förbjudna.
Det talas ibland om att feminismen har gått för långt, men jag tycker att det verkar som om begränsningen av prisregleringar har gått för långt. Eller mer specifikt att domstolarnas tolkning av Golvprismålet är oerhört vidsträckt. Självklart är det viktigt att främja konkurrens och inte i onödan begränsa leverantörernas konkurrensmöjligheter, men jag hoppas ändå att Golvprismålet får begränsad betydelse i praktiken. Till sist ska det nämnas att Högsta förvaltningsdomstolen har tagit upp ett mål eftersom den vill bedöma om bestämmelsen om onormalt lågt pris är tillämplig på sådana prisuppgifter som ingår i utvärderingen av anbud i en offentlig upphandling men inte ska utgöra avtalsinnehåll. I målet, som rör en av SKI:s upphandlingar!, har leverantören hänvisat till Golvprismålet. Jag får väl se om det blir en fortsättning i följetongen om golvpriser!
Av
Kommentusbloggen
Kommentarer (0)
Skriv en kommentar