Frågan som många vill ha svar på: Är det möjligt att tilldela ett ramavtal i ett dynamiskt inköpssystem?
Syftet med ett DIS är att vara en flexibel upphandlingsmetod. Men vilken vägledning finns egentligen? Och är det bara är möjligt att tilldela kontrakt i ett DIS eller är det också möjligt att tilldela ramavtal? Kring det resonerar SKL Kommentus bolagsjurist Anna Larsson.
Det är nu snart tre år sedan reglerna om dynamiska inköpssystem (DIS) trädde i kraft i Sverige. Glädjande nog är det många upphandlande myndigheter som tagit steget att tillämpa reglerna i åttonde kapitlet och det inrättas DIS i olika former över hela landet. En av de vanligaste frågorna om DIS som SKL Kommentus stöter på är frågan om det bara är möjligt att tilldela kontrakt i ett DIS eller om det också är möjligt att tilldela ramavtal.
Förutsättningar för att tilldela ett ramavtal och upphandla i DIS
I lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) finns definitioner av flera olika avtalstyper; ramavtal, varukontrakt, tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt med mera. Det som utmärker ett ramavtal är bland annat att det inte reglerar den kvantitet som myndigheten är skyldig att anskaffa. Ramavtal är en effektiv och populär metod för att minska transaktionskostnader, uppnå volymrabatter och samordna inköp för att göra goda affärer på nationell och regional nivå. Framförallt används ramavtal för dess flexibilitet i den situation en upphandlande myndighet inte med exakthet kan förutse sitt behov de kommande åren. Många upphandlande myndigheter ser stora fördelar med ramavtal, och ger ofta uttryck för att de vill kunna använda denna avtalsform. Av 7 kap. 1 § LOU framgår att en upphandlande myndighet kan ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena som anges i LOU;
- öppet förfarande,
- selektivt förfarande,
- förhandlat förfarande med föregående annonsering,
- förhandlat förfarande utan föregående annonsering
- konkurrenspräglad dialog,
- förfarande för inrättande av innovationspartnerskap,
- förenklat förfarande,
- urvalsförfarande, eller
- direktupphandling.
Ett DIS är en tvåstegsprocess för anskaffning som till viss del har element som liknar ramavtal utan alla villkor fastställda. I det första steget etableras systemet och alla leverantörer får ansöka om att delta. I det andra steget skickas en andsinbjudan ut till de leverantörer som deltar i systemet och kontrakt tilldelas. En upphandlande myndighet får enligt 8 kap. LOU använda ett DIS för återkommande anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden och har egenskaper som tillgodoser den upphandlande myndighetens behov. Ett DIS ska genomföras helt elektroniskt och vara öppet för varje leverantör som uppfyller kvalificeringskraven. Av 8 kap. 3 § LOU framgår att en upphandlande myndighet ska tillämpa bestämmelserna för selektivt förfarande vid upphandlingar i ett dynamiskt inköpssystem, med den enda skillnaden att antalet anbudssökande som får delta i systemet inte får begränsas.
Vägledning i förarbeten, praxis och lagtext
När det gäller kombinationen av ramavtal och DIS finns det dessvärre inte tillräckligt med information att hämta i förarbetena till LOU för att ge någon egentlig vägledning. Det saknas också, i vart fall i skrivande stund, praxis som berör tillämpningen av DIS-reglerna. Min analys av möjligheterna att avropa ett ramavtal i DIS måste därför, i nuläget, göras utifrån lagstiftningens ordalydelse samt utifrån vissa antaganden. Inledningsvis kan konstateras att det varken av direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) eller LOU:s ordalydelse framgår att en upphandlande myndighet kan tilldela ramavtal genom ett DIS, men det saknas också ett uttryckligt förbud.
Den försiktigt lagda skulle vid en strikt bokstavstolkning kunna komma till slutsatsen att specifika upphandlingar i ett DIS ska resultera i tilldelning av ett kontrakt, eftersom ordet kontrakt används i artiklarna som rör DIS i LOU-direktivet och i motsvarande bestämmelser i LOU. Detta faktum i sig innebär, enligt min uppfattning, inte nödvändigtvis att bestämmelserna ska tolkas på detta vis. På flera ställen i LOU anges ”kontrakt” när bestämmelsen ska tillämpas både för kontrakt och ramavtal. Som exempel kan nämnas 2 kap. 1 §, 4 kap. 14 -15 § samt 16 kap. 1 § LOU. Jag tror det är få jurister som skulle argumentera för att exempelvis reglerna om utvärdering och tilldelning i 16 kap. LOU endast gäller vid tilldelning av kontrakt och inte vid tilldelning av ramavtal.
En möjlig öppning
Som redan har nämnts ovan ska en upphandlande myndighet följa reglerna för selektivt förfarande, vilket är ett av de upphandlingsförfaranden som räknas upp i LOU-direktivet respektive LOU, vid upphandlingar i ett DIS. Eftersom antalet anbudssökande som får delta i DISet inte får begränsas och leverantörerna löpande får ansöka om att delta i systemet kan ett DIS sägas vara mer öppet jämfört med det ”vanliga” selektiva förfarandet, där endast vissa anbudssökande bjuds in att lämna anbud. Det framgår inte uttryckligen av LOU att ett ramavtal kan tilldelas genom tillämpning av ett ”vanligt” selektivt förfarande, men det är nog okontroversiellt att påstå att det är möjligt. Ett liknande exempel är att det inte heller framgår uttryckligen av LOU att det är möjligt att upphandla ett ramavtal genom ett förenklat förfarande enligt 19 kap. LOU, men det kan utläsas indirekt av lagtexten. Eftersom upphandlande myndigheter ska följa reglerna om selektivt förfarande vid upphandlingar i DIS, och selektiva förfaranden normalt får resultera i ramavtal, borde det rimligtvis också vara möjligt att tilldela ett ramavtal i ett DIS.
Men vad är då problemet?
Syftet med ett DIS är att vara en flexibel upphandlingsmetod som bland annat ger upphandlande myndighet en möjlighet att dra nytta av att nya leverantörer tillkommer på marknaden och gör att återkommande inköp kan ske på ett enkelt och snabbt sätt. Vissa menar att ett DIS som upprättas av en enskild upphandlande myndighet skulle förlora detta syfte om den upphandlande myndigheten väljer att tilldela ett ramavtal till en av de deltagande leverantörerna i DISet, eftersom konkurrensen för övriga deltagande leverantörer, nya som gamla, då begränsas.
En annan invändning som jag har stött på är att det endast skulle vara möjligt att tilldela vissa typer av ramavtal genom ett DIS, närmare bestämt ramavtal med alla villkor fastställda, men att det inte skulle vara möjligt vad avser ramavtal där avrop sker genom förnyad konkurrensutsättning. Argumentet är gissningsvis att en tilldelning av ett kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal, som i sin tur tilldelats genom ett DIS, skulle kunna utgöra en form av konkurrensbegränsande ”trestegsförfarande”. Ett sådant förfarande skulle kunna göra det onödigt svårt för leverantörerna på marknaden att delta i tävlingen om det enskilda kontraktet, eftersom de först måste kvalificeras in i DISet, för att kunna få kännedom om den specifika upphandlingen, och sedan vinna den specifika upphandlingen av ramavtalet för att därefter kunna konkurrera om kontraktet. Med andra ord, mycket väsen för, potentiellt sett, ingenting.
Jag är inte säker på att jag helt håller med om dessa invändningar, eftersom tillvägagångssättet i ett DIS inte skiljer sig åt väsentligt jämfört med om tilldelningen av ett ramavtal skulle ske med tillämpning av ett ”vanligt” selektivt förfarande. Alla leverantörer har i båda situationerna haft samma möjlighet att delta i upphandlingen av ramavtalet och har således också haft samma möjligheter att vinna. Först sker kvalificeringen, sedan sker tilldelningen av ramavtalet och i det tredje steget (som kan ske vid flera tillfällen) tilldelas kontraktet, i båda situationerna. Här skulle man också kunna dra en parallell till så kallat kvalificeringssystem i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF. Enligt LUF används ett kvalificeringssystem för att på förhand välja ut leverantörer som ska få delta i selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden, konkurrenspräglade dialoger eller förfaranden för inrättande av innovationspartnerskap. Ett kvalificeringssystem kan omfatta flera kvalificeringsfaser, vilket i praktiken innebär att det blir ett förfarande i flera steg som leverantörerna ska ta sig igenom innan de kan bli aktuella för tilldelning av kontraktet. Vad jag har förstått används kvalificeringssystem både för tilldelning av kontrakt och ramavtal och anses inte vara konkurrensbegränsande.
Det finns dock en poäng i argumentet att syftet med att från första början upprätta ett DIS förtas, om en enskild upphandlande myndighet senare tilldelar ett ramavtal på fyra år där avrop sker genom förnyad konkurrensutsättning. Jag har däremot svårt att se att så skulle vara fallet i en situation där en inköpscentral inrättar ett DIS. Då kan tilldelningen av ett ramavtal omöjligen leda till att konkurrensen begränsas för leverantörerna, eftersom det både är ett stort antal leverantörer som kan delta i och ett stort antal upphandlande myndigheter som får nyttja DISet. En enskild upphandlande myndighets tilldelning av ett ramavtal i en inköpscentrals DIS gör således ingen skillnad för den ”övriga” konkurrensen inom DISet.
Slutsats
På SKL Kommentus juridiska avdelning sätter vi oftast fokus på att hitta möjligheterna i LOU istället för begränsningarna. Att tilldela ramavtal i DIS är ett klockrent exempel på när regleringen i LOU är något otydlig, men där det är möjligt att tolka lagstiftningen till de upphandlande myndigheternas fördel. Det är min uppfattning att DIS är ett flexibelt och därför väldigt uppskattat verktyg som, åtminstone av inköpscentraler, borde kunna användas i kombination med bestämmelserna om ramavtal. Jag väntar spänt på att rättstillämpningen klargör om så är fallet.
Av
Kommentusbloggen
Kommentarer (0)
Skriv en kommentar