Lagrådsremissen inleds med att den s.k. börregeln utvidgas till att, utöver miljöhänsyn och sociala hänsyn, även omfatta arbetsrättsliga hänsyn. Inga förpliktelser men en tydlig fingervisning åt det håll regeringen vill att vi ska gå.

Vi får en ny, eller snarare en tydligare, uteslutningsgrund för de upphandlande myndigheter som vill skicka ut anbudsgivare som bryter mot tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter (jag kallar hädanefter dessa skyldigheter för MSA-skyldigheter). Här är inte mycket nytt då flertalet av dessa överträdelser sannolikt redan i dag kan leda till uteslutning p.g.a. att de utgör exempelvis allvarliga fel i yrkesutövningen.

En nyhet är däremot att upphandlande myndigheter får diskvalificera sådana anbud som utformats utan att ta MSA-skyldigheterna i beaktande. Det framgår av upphandlingsdirektiven att skyldigheterna ska vara tillämpliga på den ort där tjänsten eller byggentreprenaden utförs och följa av regleringar eller beslut på nationell nivå eller unionsnivå eller av kollektivavtal. Detta åtföljs av att bestämmelserna givetvis ska vara förenliga med unionsrätten. Av lagrådsremissen framgår att MSA- skyldigheten inte behöver anges i något obligatorisk krav i upphandlingsdokumenten. Det räcker att något i anbudet inte är förenligt med en sådan skyldighet för att den upphandlande myndigheten ska ha rätt att förkasta det.

Upphandlande myndigheter är vidare enligt förslaget skyldiga att diskvalificera anbud om anbudsgivaren tagit för lätt på MSA-skyldigheterna vilket i sin tur resulterat i att anbudsgivaren kunnat lämna ett onormalt lågt pris. Det är en i grunden vettig princip. Men den här bestämmelsen blir sannolikt svår att tillämpa. Vi ställs inför en rejäl utmaning att vid uppenbart låga anbudspriser bevisa orsakssambandet mellan överträdelsen av MSA-skyldigheter och det låga priset. Redan i dag är det en tung uppförsbacke att enbart visa att ett anbud är onormalt lågt. Anbudsgivare vinner ofta framgång med att argumentera för en prissättningsstrategi som gå ut på att "ta igen på gungorna det man förlorat på karusellerna". Vad som gör den nya bestämmelsen extra bekymmersam är dess utformning. Om det nämnda orsakssambandet föreligger är nämligen den upphandlande myndigheten skyldig att förkasta anbudet. Obligatoriet följer av LOU-direktivet. Jag befarar att vi kommer att få ett ökat antal överprövningar till följd av att anbudsgivare anser att den upphandlande myndigheten borde ha uteslutit konkurrentens anbud.

Vi blir enligt lagrådsremissen skyldiga att – när det är behövligt – ställa krav på minimivillkor i form av lön, semester och arbetstid som ska gälla för de arbetstagare som utför kontraktet. Leverantören ska även avkrävas att säkerställa att dennes underleverantörer – som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet – uppfyller dessa särskilda arbetsrättsliga villkor. Utöver detta får vi (eller bör enligt börregeln?) ställa krav på försäkringar, tjänstepension, annan ledighet än semester och andra villkor som ska gälla för arbetet.

De nivåer på bland annat löner som ska gälla är de som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige för den aktuella branschen. När den upphandlande myndigheten ska ange nivån ska de centrala facken och arbetsgivareorganisationen som slutit kollektivavtalet ges tillfälle att yttra sig om det inte är obehövligt. Det är obehövligt om Upphandlingsmyndigheten tagit fram vägledning. Om nivån inte kan anges, exempelvis lönenivån i sifferlösa kollektivavtal, bortfaller skyldigheten. Direkt eller indirekt kollektivavtalsanslutning eller om leverantören omfattas och följer utstationeringsdirektivet utgör enligt förslaget tillräckliga bevis på att de särskilda arbetsrättsliga villkoren är uppfyllda.

Den föreslagna skyldigheten kommer att medföra merarbete för alla inblandade och vi som upphandlar måste förbereda oss på detta. Jag och säkert många med mig är angelägna om att upphandlingsförfarandet inte fördröjs mer än nödvändigt. Vi kan tyvärr inte räkna med att Upphandlingsmyndigheten vid årsskiftet har färdiga vägledningar för de branscher som behöver styras upp.

En tidsfrist för fack och arbetsgivare att yttra sig skulle vara önskvärd i regeringens proposition. Det vore även bra om Upphandlingsmyndigheten håller en lista över vilka de relevanta arbetsmarknadsparterna är så att vi enkelt kan få tag i rätt personer. Sedan behöver Upphandlingsmyndigheten prioritera vägledning om hur vi ska hantera små och medelstora företag som inte är kollektivavtalsanslutna. Jag anar att det finns många sådana som har avtal med det offentliga. Är det meningen att vi ska begära in lönelistor för att jämföra mot kollektivavtalskraven för olika yrkesgrupper? Ska vi acceptera en s.k. egen försäkran (ESPD) om att kravet är uppfyllt?

Slutligen föreslås att upphandlande myndigheter – när det är behövligt – ska ställa krav på att ILO:s kärnkonventioner följs om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. Här arbetar SKL Kommentus Inköpscentral och många andra upphandlande myndigheter aktivt med att ställa krav. Kommentus har därtill ett i mitt tycke förträffligt system – Hållbarhetskollen – som är öppet för alla som anser att det är viktigt att både ställa krav och följa upp dem. Då uppföljningen är A och O för att kraven ska få genomslag måste vi också diskutera hur de nya arbetsrättsliga kraven ska följas upp.

Efter lagrådet yttrat sig ska förslagen enligt planen inkluderas i den proposition som regeringen avser att lämna till riksdagen innan ledamöterna går på sommarlov. Ikraftträdandet blir då vid årsskiftet. Det är ett tajt schema för alla inblandade så det är bara att kicka igång förberedelserna.